「人力资源杂志」劳务派遣中需要“无固定期限”吗
在符合《劳动合同法》第十四条规定的情形下，劳务派遣单位是否应当与被派遣劳动者签订无固定期限劳动合同，一直以来都存在很大的争议。近年来，多地仲裁院、法院都出现过判决劳务派遣单位与被派遣劳动者签订无固定期限劳动合同的判例，似乎这个问题已经有了定论。但在近期，浙江省高级人民法院民事审判第一庭、浙江省劳动人事争议仲裁院在印发的《关于审理劳动争议案件若干问题的解答（五）》中提，到“《劳动合同法》第五十八条规定：‘劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同’，此系針对劳务派遣关系的特别规定，而《劳动合同法》第十四条是对劳动合同订立的一般规定。按照特别规定优于一般规定的原则，除双方协商一致外，劳务派遣单位与劳动者无需订立无固定期限劳动合同”。这个规定，再次让劳务派遣中的无固定期限劳动合同成为律师和HR圈关注的话题。
对法律规定的分析
●对“第十四条”的分析
《劳动合同法》第十四条的内容全部与无固定期限劳动合同有关，共分为三款。
第一款规定了无固定期限劳动合同的基本概念，即解决什么是无固定期限劳动合同。
第二款内容较多，也是本条的核心内容，即主要解决用人单位应当何时与劳动者签订无固定期限劳动合同。这里要注意，条文上使用了“应当订立无固定期限劳动合同”，这即表示如无法律例外规定，均应签订无固定期限劳动合同，不签订无固定期限劳动合同即为违法。所以，只要劳动者与用人单位之间的劳动用工事实符合该款任何一项规定情形，并且无例外情形出现时，用人单位均应与劳动者签订无固定期限劳动合同，否则就会面临《劳动合同法》“法律责任”一章所设定的处罚和其他违法后果。
第三款规定的内容是用人单位与劳动者建立劳动关系后，超过一年未订立劳动合同时，视为双方已经签订无固定期限劳动合同。这个条款是法律上的一种设定，是对于用人单位已经存在的一种违法行为的后果设定。即如果用人单位之前未与劳动者签订劳动合同违法，并且违法情形已经持续超过一年，那么法律则直接设定此时的法律后果演变为法律认为用人单位与劳动者已经订立了无固定期限劳动合同，双方关于劳动合同的期限以及劳动合同的解除、终止应当适用无固定期限劳动合同的有关规定。
●对于“第五十八条”的分析
《劳动合同法》第五十八条共分为两款，解决了劳务派遣用工中的四个问题，我们来逐一分析。
第一个问题，第五十八条第一款规定“劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务”，这个规定解决了签订劳动合同的主体问题，即谁是被派遣劳动者的用人单位，由谁来与劳动者签订劳动合同。
第二个问题，第五十八条第一款还规定，“劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同，除应当载明本法第十七条规定的事项外，还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况”。这个规定主要是针对劳务派遣用工劳动合同内容的规定，这里规定的内容除了劳动合同的一般内容外，还包括了劳务派遣用工中特殊的用工单位、工作岗位、派遣期限等问题。
第三个问题是本文探讨的核心问题，即规定了劳务派遣用工的期限问题。第五十八条第二款规定，“劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬”。按月支付劳动报酬是一个比较容易理解的问题，这里主要分析前半句，即劳动合同期限的问题。首先，这个规定同样使用了“应当”二字，即表明这是法律的强制性规定，劳务派遣单位与劳动者签订劳动合同是法律的强制性规定。其次，从语法角度讲，这句话在宾语“劳动合同”前加了两个定语，即“二年以上”“固定期限”，这两个词语表明法律要求劳务派遣单位与劳动者签订的是固定期限劳动合同，并且这种固定期限劳动合同的期限不能少于二年。如前所述，固定期限劳动合同是我国《劳动法》《劳动合同法》规定的三种劳动合同期限之一，有别于无固定期限劳动合同。可见，单从第五十八条这一规定来看，法律规定了劳务派遣用工中的劳动合同期限为二年以上的“固定期限”劳动合同。
第四个问题，第五十八条第二款还从现实的角度规定了劳务派遣单位在暂无派遣任务、工作岗位安排给劳动者时，如何支付劳动报酬的问题。这与第一款规定是一脉相承的，第一款规定用人单位是劳务派遣单位，那么在用人单位无法为劳动者安排工作时，自然应当解决劳动者的劳动合同履行、变更、解除的问题。第二款又规定劳动合同期限不能少于两年，在现实中存在派遣期限与劳动合同期限不一致的问题，所以顺理成章地就要规定派遣期限或者派遣行为结束后，派遣单位与劳动者签订的劳动合同期限如果仍未到期，应当如何履行的问题。
●对于《劳动合同法》条文整体结构的分析
各自独立地分析完法律条文后，我们当然要对法律条文的整体结构进行分析，方能得出条文之间的关系，从而判断条文如何适用。
首先，从《劳动合同法》的体例结构来看。《劳动合同法》在结构上共分为八章，条文共九十八条。从条目上看，八章中除了第一章总则与第八章附则外，其余六章分别就劳动合同所涉及的六类问题进行了规定。在这六个问题中，第二章“劳动合同的订立”、第三章“劳动合同的履行和变更”、第四章“劳动合同的解除和终止”都是规定用人单位直接用工的问题，即规定了劳动用工关系中的两方，用人单位与劳动者的权利义务。第五章“特别规定”对我国劳动用工领域的几个特殊问题进行了规定，从法律规定看，包括三种特殊情形，一是集体劳动合同，二是劳务派遣，三是非全日制用工。第六章和第七章则分别为“监督检查”和“法律责任”，主要规定劳动行政部门的管理职责和用人单位、劳动者的违法责任等。
其次，要重点说一下第二、三、四章与第五章的关系。第二、三、四章从劳动合同的订立、履行、变更、解除、终止五个方面规定了劳动合同从其效力开始到效力终止期间，用人单位与劳动者的权利义务，在本质上，第二、三、四章是一以贯之的，即针对同样的劳动合同。但第五章作为特别规定，规定了一类非典型的劳动合同（集体劳动合同）和两种用工制度（劳务派遣和非全日制用工）。即第五章并非继续针对劳动合同，而是针对不同于第二、三、四章的特殊问题，这些特殊问题并不是第二、三、四章出现的特殊问题，而是劳动用工领域的特殊问题。在第五章的规定中，除进行特殊规定外，部分条款也在规定中引用了之前第二、三、四章的内容，用以完成特殊规定，或者规定某些特殊规定适用于第二、三、四章规定的一般情形。
再次，我们来看看第十四条和第五十八条所处的位置。第十四条在第二章“劳动合同的订立”部分，表明第十四条是规定劳动用工的一般问题，是一般规定；第五十八条在第五章“特别规定”第二节“劳务派遣”部分，是规定劳动用工的特殊问题，是特别规定。即第五十八条与第十四条是特别规定与一般规定的关系。
那么，第五十八与第十四条究竟应当如何适用呢？《立法法》第九十二条规定，“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定”。即我国法律在适用时，应当遵照特别规定优于一般规定的原则。按照此规定的原则，《劳动合同法》第五十八条为特别规定，第十条是一般规定，在特殊问题上，应当优先适用特别规定。
立法本意的探究
任何一种法律制度，都是为解决现实的社会关系问题而设立的，法律的根本目的是规范和调整社会关系中可以由法律规定予以调整的部分。在研究了法律规定本身后，我们应对《劳动合同法》的立法本意进行更深层次的探究，从法律的目的、本意方面来分析劳务派遣的劳动合同问题，法律究竟如何规定。
●劳务派遣用工的特殊性
讨论劳务派遣用工中的劳动合同问题，就必须先搞清楚劳务派遣的含义和法律对于这种特殊制度设置的考虑。从《劳动合同法》的规定来看，劳务派遣是一种特殊的用工制度，是一种包含三方的用工制度设计。在这种用工制度下，与劳动者建立劳动关系的用人单位是劳务派遣单位，但其实际上并不用工，即不使用劳动者提供的劳动力，而是将劳务者以派遣的方式派遣到第三方单位，由劳动者向第三方单位提供劳务。由于这种设计并不是常态的用工方式，所以法律对于劳务派遣的适用会进行严格的限制。按照《劳动合同法》第六十六条的规定，劳务派遣只能在临时性、辅助性或替代性岗位上实施，并且也对临时性、辅助性和替代性岗位进行了明确的定义。
综合这些法律规定，劳务派遣能够适用的三类岗位在法律上有一个共同的特点，就是这类岗位大部分是不稳定的，甚至是短期或者可以随时被剥离的岗位。而《劳动合同法》规定的劳动合同用工却是一种相对长期、稳定的用工状态，这正是劳动合同用工与劳务派遣的核心区别。
●法律对于劳务派遣中劳动合同期限问题的取舍
劳务派遣用工具有不稳定性，這必然会对劳动者的权益造成一定的影响，使劳动者长期处在一种不稳定的状态下，影响用工和就业的稳定。但如果将劳务派遣用工的劳动合同期限规定为一种长期的劳动合同，这又与劳务派遣设置的初衷相背，会使劳务派遣的临时性变成长期性，在目前的社会现实下，会给劳务派遣用工的劳动者造成长期的损害（如在工资福利待遇、晋升渠道、自我价值实现等方面形成障碍）。
因此，法律必须在这两个现实问题之间做好取舍。即与长期、稳定的用工关系要有所区别，又不能因为岗位的不稳定影响劳动者的权益，也不能使劳动者长期处于一种劳动合同期限不确定的状态中，这样会增加劳动者的不安全感，进而影响就业和社会稳定。因此，《劳动合同法》第五十八条规定了“二年以上固定期限劳动合同”这样一个带有最低期限条件的固定期限劳动合同。笔者认为，劳务派遣中关于劳动合同期限的规定正是对工作岗位的不稳定性和就业的稳定性需求之间平衡考量后的结果。
劳务派遣实践的考量
实践中，大家对于劳务派遣是否应当适用无固定期限劳动合同的问题一直存在争议，那么我们就要分析无固定期限劳动合同在劳务派遣中有何利弊，以衡量取舍。
●无固定期限劳动合同的优劣
无固定期限劳动合同相对更稳定，对维持劳动用工的稳定有极大的帮助，同时对于“高龄”劳动者来说是有力的保护。但是，无固定期限劳动合同的稳定性也会成为限制，对劳动力的流动、用人单位的人才培养、临时性岗位用工、劳动者自由流动的愿望等方面会有一些负面的影响。
●固定期限劳动合同的优劣
固定期限劳动合同的特点是期间明确，并且较少签订长期的固定期限劳动合同，有利于用人单位的人员筛选和用工自主权，但这可能会给劳动者的长期工作愿望造成一定影响。尤其是在劳动合同用工中，劳动者往往期望用人单位能够得到良好的、长期的上升渠道，能够通过努力工作实现自我价值。因此，在劳动合同用工中，只有将固定期限劳动合同和无固定期限劳动合同结合起来，才能更好地保障员工的合法权益，同时兼顾用人单位的用工自主权。
●劳务派遣实践的需要
从劳务派遣岗位的特点看，由于法律严格限定只能适用于临时性、辅助性、替代性岗位，用工单位的这类岗位都是相对固定的，并且一般都是提供相对简单、机械劳动的岗位，在用工单位一般处于底层，并且劳动者在劳务派遣期间，鲜有晋升的机会。如果在这样的情形下适用无固定期限劳动合同，劳动者可能只有两个选择，一是一直挣扎在这些基层的岗位，从事简单机械的劳动，获得微薄的收入，二是主动要求解除劳动合同，寻求更好的岗位。劳务派遣作为一种特殊的用工制度，只能适用于临时性、辅助性、替代性岗位，在劳动用工体系中所占比例较低，但是如果劳务派遣制用工同样适用无固定期限劳动合同，则可能把临时用工变成长期用工，丧失劳务派遣的的临时性、辅助性、替代性的“三性”要求，将劳务派遣用工演变为违法行为。
●劳务派遣单位与用工单位的选择
劳务派遣单位在劳务派遣关系中实际履行的主要是对整个劳务派遣、劳动用工的服务职能，其本身并没有岗位向劳动者提供，劳务派遣单位自然倾向于与劳动者签订期限更短更灵活的劳动合同。如果劳务派遣用工中需要签订无固定期限劳动合同，而劳务派遣单位无相应派遣业务时，劳动者将处于长期待业状态，并且派遣单位还要向劳动者支付一定的工资，这将给派遣单位造成沉重的财务负担，同时，造成劳动者再就业的困难。从用工单位来看，用工单位是否使用劳务派遣用工主要取决于其岗位特点，本来是出于临时性目的而设置的一些岗位，现在却因被派遣劳动者的无固定期限劳动合同，而将岗位常规化，这显然有违法律规定和用工单位的用工初衷。所以，从实践需要来看，劳务派遣用工中，劳务派遣单位并不适用与劳动者签订无固定期限劳动合同。
